Todas las profesiones se benefician de la participación en un mundo conectado y la jurídica no es una excepción, ya que la digitalización de todo continúa sin cesar.
Considerado un caso emblemático en la profesión jurídica, Zubulake contra Warburg supuso una demanda por acoso y discriminación de género presentada por Laura Zubalake. Como parte del proceso de descubrimiento, se pidió a la empresa que presentara todos los correos electrónicos referidos a la demandante. Alegando unos costes de 175.000 dólares, la empresa no cumplió. Se tomaron las decisiones habituales antes del juicio en relación con quién paga los costes de recuperación y, finalmente, fue la empresa la que correctamente tuvo que pagar todos los costes de descubrimiento.
Durante este proceso de descubrimiento, se puso de manifiesto que se habían perdido algunas copias de seguridad. Se llegó a una sentencia de destrucción deliberada de pruebas y el demandado recibió indemnizaciones compensatorias y punitivas por valor de 29,2 millones de dólares en un veredicto del jurado dos años después. ¿Cuándo tuvo lugar este caso? 2003. ¿Sorprendido? No soy abogado, así que lo estaba.
¿Cómo es posible que, 14 años después, muchas empresas no estén preparadas para el e-discovery en caso de litigio?
Hay que tener en cuenta que en 2003, muchos aspectos de la tecnología jurídica y, de hecho, la banda ancha de alta velocidad omnipresente (la adopción de la 3G comenzó en 2001, pero hubo que esperar hasta 2008 para que las tarifas de suscripción americanas se equipararan a las de Europa Occidental) estaban aún por llegar y este caso se centraba únicamente en la correspondencia por correo electrónico. Sólo un puñado de proveedores (Electronic Evidence Discovery, ahora conocida como Daticon EED, y Catalyst eran dos de ellos) tenían productos de software destinados al e-discovery.
A pesar de ser un caso de e-discovery temprano, estableció el marco inicial para los procesos de litigio actuales que no implican documentación en papel. Estos temas se enumeran sin ningún orden en particular:
- Se espera que las partes preserven todas las pruebas electrónicas.
- El abogado debe supervisar el cumplimiento de su cliente con los datos electrónicos y el muestreo.
- Muestreo de datos.
- La posibilidad de que el propietario de los datos traslade los costes de restauración al solicitante.
- La imposición de sanciones por la destrucción de pruebas.
Todos hemos visto esto antes.
¿La tecnología jurídica ha avanzado?
Todas las profesiones se benefician de la participación en un mundo conectado y la jurídica no es una excepción, ya que la digitalización de todo continúa sin cesar.
"En términos generales, LegalTech es la tecnología (sobre todo el software) diseñada para ayudar a los consumidores o a los proveedores de servicios legales con tareas relacionadas de alguna manera con el sistema legal. Es una definición muy amplia, y la propia categoría es convenientemente amplia. Incluye todo, desde herramientas para ayudar a los particulares a encontrar buenos abogados hasta herramientas que ayudan a los abogados a investigar y entender la ley", dice Jeff Kerr, antiguo abogado litigante y director general y cofundador de la solución de gestión de casos legales CaseFleet.
Kerr admite que hay margen de mejora en el espacio jurídico.
"Odio este cliché, pero no es incorrecto decir que muchas áreas del sector legal están maduras para la disrupción. Utilizamos sistemas anticuados para archivar documentos legales; hacemos demasiadas cosas a mano que pueden automatizarse; no utilizamos las bases de datos tan bien como podríamos. En mi opinión, el área más importante de la tecnología legal es hacer que el e-discovery sea más accesible y menos costoso".
No todos los juristas son expertos en tecnología.
"Todavía hay muchos abogados y jueces que preferirían volver a los días más sencillos, cuando todos los documentos eran de papel, pero la respuesta sensata es aprender las habilidades necesarias para cosechar esta nueva e increíblemente poderosa forma de evidencia [electrónica]", dijo Kerr.
Descubrimiento electrónico 101+
En pocas palabras, el e-discovery es el proceso por el cual los datos digitales se reproducen en un formato legible para el ser humano. Esto no significa llevar un servidor a la sala del tribunal y mostrar los resultados de la consulta. Los datos se imprimen en papel para su uso legal.
"Es algo para lo que las empresas deben estar preparadas cuando (o si) se ven envueltas en un litigio", dijo Kerr.
Tener éxito en el e-discovery no se debe únicamente a una solución eficaz de gestión de datos, sino que también requiere conocimientos jurídicos específicos.
"Los requisitos mínimos para tener éxito en el e-discovery (frente al a menudo feo fracaso) es encontrar un abogado que entienda cómo tratar la información electrónica en los litigios. Pocos abogados poseen esta capacidad. Somos una profesión con problemas técnicos, y muchos de nosotros nos dedicamos a la abogacía porque es una gran profesión para personas inteligentes que, sin embargo, no son expertas en matemáticas, ciencias o informática. Aun así, una empresa debe encontrar un abogado (o un abogado con un equipo de apoyo) que conozca tanto las cuestiones técnicas como las de procedimiento relacionadas con el e-discovery. Contratar a un abogado sin estos conocimientos puede tener consecuencias desastrosas", afirma Kerr.
Desgraciadamente, los procedimientos de e-discovery no se quedan quietos y evolucionan a medida que los resultados de los nuevos casos añaden complicaciones o nuevas direcciones al proceso de descubrimiento, de ahí la necesidad de un experto legal con conocimientos en esta área.
"Los recientes cambios en las reglas de e-discovery fueron impulsados por una amplia y exitosa campaña por parte de las grandes corporaciones para restringir lo que podía ser "descubierto" durante el litigio. Las empresas se convencieron de que el e-discovery tenía un valor limitado y era utilizado principalmente por sus adversarios en los litigios para aumentar los costes y extorsionar los acuerdos", dijo Kerr.
Desgraciadamente, no tuvo el efecto deseado, ya que "la respuesta a esta campaña fue la modificación de ciertas normas de procedimiento de forma que, en realidad, podían aumentar los costes de los litigios en ciertos aspectos". La verdadera respuesta a los problemas señalados por varios observadores es aumentar la competencia en materia de e-discovery entre los abogados y que los tribunales insistan en una mayor colaboración entre las partes a la hora de intercambiar datos", dijo Kerr.
No es necesario el lenguaje jurídico
Para protegerse, las empresas no tienen que convertirse en expertos jurídicos ni implicarse en investigaciones legales.
En primer lugar, hay que adoptar una mentalidad de e-discovery.
"Las pruebas electrónicas son pruebas, y todo lo que tienen que hacer las partes es dejar este punto muy claro y los tribunales generalmente permitirán que se descubran", dijo Kerr.
Añadiendo o bloqueando algunos procesos, las empresas pueden protegerse contra la pérdida de datos o el borrado accidental.
Archivar todos los datos de la empresa de forma segura, con múltiples copias de seguridad, en diferentes ubicaciones físicas si es posible.
Tenga una política de eliminación de datos que pueda defender en los tribunales: pregunte a su abogado.
Tenga una política de BYOD que garantice la imposibilidad de pérdida de datos, incluso si los empleados dejan la empresa o el propio dispositivo se pierde o es robado.
Por último, tenga en cuenta la nueva tecnología, ya sea software o hardware, y los datos que interactúan con ella.
Por ejemplo, una tableta típica tendrá acceso al almacenamiento en la nube, a la VoIP y a un sinfín de otras funciones que transmiten datos, incluido el correo electrónico. Los registros de su impresora 3D o de su impresora de red podrían ser solicitados en un proceso de descubrimiento si se trata de un diseño robado o de un documento incendiario.
¿Está su empresa totalmente preparada para someterse a un proceso de e-discovery que abarque toda la tecnología que utiliza? No es tarea fácil bloquear todas las amenazas, pero al menos debería ser consciente de ellas y realizar una evaluación de la gestión de riesgos.
En conclusión, es muy posible que su empresa nunca sea demandada, pero la ignorancia del proceso de e-discovery no es una defensa y usted sufrirá si no se proporcionan los datos solicitados. Kerr ha proporcionado un excelente resumen que voy a duplicar sin pudor, textualmente.
"A medida que los abogados y los jueces han aprendido que las pruebas electrónicas son a menudo la fuente de pruebas más fiable y valiosa en los casos legales, los requisitos de e-discovery se han aplicado en un número cada vez mayor de casos. De hecho, cualquier empresa involucrada en un litigio debe estar preparada para el e-discovery y debe elegir un abogado con los conocimientos técnicos necesarios. Una mala preparación -o una actitud displicente ante el e-discovery- ha llevado a resultados desastrosos, mientras que las empresas que se adelantan a los acontecimientos tienen una ventaja competitiva cuando llegan los litigios".